非法采矿罪规定于《刑法》第343条第1款：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具备极其重大价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节很严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

  （4）超过采矿许可证许可的地点、范围或其他要求，擅自进入他人矿区范围进行越界开采的行为。

  但是对于将工程建设项目中开采出的矿石进行出售的行为能否评价为非法采矿行为？在司法实践中有着较大争议。非法采矿属于典型的行政犯，因此针对此种案件，不能仅仅局限于刑法亦或者刑事司法解释，更要关注行政法规，通过对行为符合行政法规的逻辑证成，从而判断行为是否构成非法采矿罪。

  山东**市政工程有限公司于2018年12月30日与**局集团**工程有限公司签订土石方供货协议，2019年1月25日取得临时使用**街道**村集体土地10869平方米批复，用于建设京沪高速公路改扩建工程三标段临时取土场项目。秦某某是该公司实际出资人。2019年3月至5月，秦某某利用给京沪高速扩建提供土石料的机会对外销售风化砂4131.4立方米，价值136336.20元。

  公诉机关认为：被不起诉人秦某某没有犯罪事实，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对秦某某不起诉。

  2、将工程建设项目中开采出的矿石进行出售的行为能否评价为非法采矿行为？

  工业社会的运行依托着矿产资源的利用，而非法开采行为伴生的环境恶化也逐渐被社会所重视，另一方面，随着扫黑除恶斗争的展开，非法采矿作为涉黑犯罪中的高发罪名，该罪名所出现的频率也明显提高。 结合《刑法》第 343 条对非法采矿罪的描述，其采用“违反矿产资源法的规定” 的罪状表述方式完成刑法与前置行政法的衔接，以建构系统性的规制体系。 这就从另一方面代表着非法采矿不单单是通过单纯的刑事判断，并且要结合矿产资源法的相关规定对非法采矿罪进行解析。

  但是，这样的描述显然太过于抽象。尤其是对于行政犯，很难理解某个罪的目的是为维护某种制度本身。例如，刑法第三章破坏社会主义市场经济类型的犯罪，咱们不可以浅显地理解该章节的罪名目的是维护社会主义市场经济秩序，而是要“穿透式”审查，每个罪名其所保护制度背后的特殊逻辑。例如集资诈骗罪虽然表面上是保护国家对金融的管理制度，其本质是为了集资参与人的财产权益（请注意：此处所列举的罪名是集资诈骗，而非非法吸储）。同样，对于非法采矿罪亦是如此。

  根据《宪法》第9条第2款规定：禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。 同时结合《矿产资源法》第3条：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

  换句话讲，因矿产资源的所有权属于国家，行为人未经国家许可，盗采矿产，其实质是侵犯了国家对于矿产资源的所有权。

  因为，正如前文所列举的非法采矿行为的具体表现方式为“无证采矿”亦或者“超范围采矿”，其行为的核心体现在没有经过所有权人（国家）同意，从而移转矿产资源的占有的行为。例如，在2009年最高人民法院研究室《关于王某某非法采矿案、张某某等人盗窃上诉案有关问题的答复》中也能够准确的看出，最高法在理解盗窃罪与非法采矿罪时，是将非法采矿罪作为盗窃罪的特殊法条，两者本就具有重叠关系，根据“特别法优于一般法”的法条适用原则，对非法盗采矿石的行为应当适用非法采矿罪，而不是适用盗窃罪。

  因此，对于非法采矿罪而言，其首先应当满足盗窃罪的基本构成，在此基础上考量，行为是否违反了矿产资源法，行为针对的是否为矿石，从而评价行为是否构成非法采矿罪。

  （二）将工程建设项目中开采出的矿石进行出售的行为能否评价为非法采矿行为？

  根据《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（下简称《98复函》）【国土资函190号】之二规定：“ 建筑设计企业因工程项目施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。”从一般的逻辑判断，建设工程都含有土石方工程，在土石方工程项目施工过程中，或多或少都涉及土石的开挖。日常开挖的土石中，可能混有一些矿产，例如 高岭土矿、花岗岩矿等。也就是说，因工程需要， 不可避免地会采挖到一些含有矿产且具有一定经济价值的土石。但这种情况下的采挖本身是施工的一部分，既然工程是依法经过相关行政主管部门审批的，是合法施工，那么施工全套工艺流程中附随采挖了土石矿产也是合法的。正因如此，《98复函》也规定上述情况下采挖土石不需要办理采矿许可证。

  虽然，《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（下简称《99复函》）【国土资函404号】对《98复函》做出了补充解释，规定：“因工程施工和就地是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。”但是，《99复函》已经被《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》废止，而根据《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》规定：“经批准设立的能源、交通、水利等基础设施、线性工程等建设项目，应按照节约集约原则动用砂石，在自然资源部门批准的建设项目用地（不含临时用地）范围内，因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不办理采矿许可证。上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然资源主管部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置。严禁擅自扩大施工范围采挖砂石，以及私自出售或以赠予为名擅自处置工程建设动用的砂石料。航道疏浚工程产生的海砂参照办理。”

  换言之，该通知确立了三个规则，即，第一，允许出售除项目自用外的多余矿石；第二，出售不需要另行办理采矿许可证；第三，出售由政府以公开竞争的方式统一处置。

  而结合前述，非法采矿行为的具体表现方式为“无证采矿”亦或者“超范围采矿”，其行为的核心体现在没有经过所有权人（国家）同意，从而移转矿产资源的占有的行为。而在行为人已经取得建设项目，则意味着其所开采砂石的行为，已经征得了国家的同意。进而，行为人在开采出啥砂石后，则意味着行为人已经合法取得了砂石的占有。而行为人未按照国家规定的砂石处置方式（公共资源交易平台）处置砂石，也仅仅是“变占有为所有”的侵占手段。

  而非法采矿的核心行为是盗窃行为，即要求行为人在没有合法占有事由，将矿产资源的占有从国家（亦或者负责管理矿产资源的工作人员）处移转占有至行为人处。这与出售工程建设项目中开采出的矿石具有本质区别。

  回归到【蒙检一部刑不诉〔2021〕12号】一案中，秦某在2019年1月25日取得建设项目的许可。而秦某在建设过程中，所开采出的砂、石、土，根据《98复函》以及《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》，秦某在不办理采矿许可证的情况下，可以将砂石料可直接用于该工程建设。换言之，秦某此时已经取得了因项目建设而开采出的砂、石、土的占有。而秦某在取得合法占有后，将该砂、石、土进行销售，其仅仅是将已经合法取得的占有，变更为所有。因此，秦某的行为，本质上属于侵占罪。而刑法讲求罪刑法定原则，侵占矿产的行为并未被刑法所规制。因此，秦某的行为因为不符合非法采矿罪的规定，故，检察院也认为：“被不起诉人秦某某没有犯罪事实，不构成犯罪。”

  无独有偶，临沂市沂水县人民检察院作出的【沂检捕诉刑不诉〔2019〕118号】不起诉决定，同样也认为不起诉人周某某在项目鱼塘及污水池施工全套工艺流程产生河砂9.5万方，施工期间被不起诉人周某某先后四次跟随测量方量。2016年9月至2017年8月，项目负责人沂水县**花园**座**室苗某某（不起诉）将其中0.7万方河沙以15万元的价格销售给**小区**楼**单元**室杜某某；其中0.25万方以7.64万元价格折抵其所欠**镇**村**号武某某（不起诉）、沂水县**镇**村**号魏某某的工程款；其中7.4万方渔业项目建设自用；剩余1.4万方案发后被政府拍卖。检察院认为，被不起诉人周某某的行为不具有违法性，其不构成犯罪。

  因此，作者觉得，非法采矿的本质在于盗窃国家矿产资源，这就从另一方面代表着行为人的行为前提要构成盗窃罪，如果行为人在合法取得矿产资源占有的情况下，将矿产资源变卖、转卖，其行为也仅仅是未按法定方式来进行出售，也只属于行政违背法律规定的行为，不构成犯罪。

  作者简介：乔治律师，广东瀛双律师事务所刑事部专职律师，西南政法大学学士，日本广岛大学刑法学硕士，大案辩护小组成员。